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Fondations de famille : inscription au registre du commerce et actualités

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Stichworte: 
Fondation de famille, Fondation d'entretien, Trust, Inscription obligatoire au registre du commerce
Referenz zu Gesetzesartikel: 
iusNet DC 26.10.2020
Fondations de famille : inscription au registre du commerce et actualités

Mathilde Maillard
Avocate-stagiaire 

Introduction

Depuis le 1er janvier 2016, l'ensemble des fondations de droit privé sont tenues de s'inscrire au registre du commerce. Les fondations de famille, qui en étaient jusqu'alors dispensées, disposent d'un délai au 31 décembre 2020 pour y procéder. Cet éclairage sera l'occasion d'aborder l'obligation d'inscription (A.) et ses implications pratiques (B.). Il sera ensuite question des conditions de validité d'une fondation de famille (C.) et de son avenir (D.). 

A.    L'obligation d'inscription au registre du commerce

L'obligation d'inscription de l'ensemble des fondations de droit privé ressort désormais de l'art. 52 al. 2 CC. Cette obligation est issue des modifications législatives prévues par la Loi fédérale du 12 décembre 2014 sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d'action financière1

En substance, le but est de favoriser la lutte contre le blanchiment d'argent et le terrorisme et éviter ainsi que la place financière suisse ne soit utilisée à des fins criminelles. S'agissant des fondations de famille, l'introduction de l'obligation d'inscription devait avant tout permettre d'uniformiser les pratiques cantonales et d'instaurer plus de transparence2.

Hormis le fait qu'elles sont désormais répertoriées dans un registre public, l'obligation d'inscription implique également que les fondations de famille ont le devoir de tenir une comptabilité commerciale (art. 957 CO)3.

Elles sont cependant exemptées de l'obligation de désigner un organe de révision – contrairement aux fondations ordinaires et de prévoyance – et ne sont, sous réserve du droit public, pas soumises au contrôle de l'autorité de surveillance (art. 87 CC). 

Depuis le 1er janvier 2016, les fondations de famille n'acquièrent la personnalité juridique qu'à la condition d'être inscrites au registre du commerce. Un délai d'inscription au 31 décembre 2020 a été imparti aux fondations préexistantes, faute de quoi elles, et ses organes, s'exposent à une inscription d'office (art. 152 ORC, qui prévoit notamment la possibilité d'une amende d'ordre (art. 943 CO)), à une action en responsabilité (art. 942 CO), voire à des conséquences pénales (art. 153 CP).

Pour les structures constituées avant l'entrée en vigueur du Code civil en 1912, il conviendra de s'assurer qu'elles peuvent être assimilées à une fondation de famille au sens de l'art. 335 al. 1 CC. Une analyse complexe pourra se révéler nécessaire. On relèvera notamment que, malgré leur interdiction conformément à l'art. 335 al. 2 CC, les fondations dite d'entretien ou les fidéicommis de famille valablement constitués selon les anciens droits cantonaux ou coutumiers locaux conservent leur existence; ils continuent à être régis par les anciennes dispositions applicables et ne seront ainsi pas nécessairement inscrits au registre du commerce (cf. Titre final CC). Il faut néanmoins réserver certaines règles actuelles établies dans l'intérêt de l'ordre public et des mœurs et des considérations d'ordre pratique. 

B.    Aspects pratiques de l'inscription 

Il appartient à l'organe suprême de la fondation de requérir l'inscription au registre du commerce. Celle-ci doit être accompagnée d'un certain nombre de pièces justificatives (art. 94 ORC) dont en particulier l'acte de fondation ou un extrait attesté conforme de la disposition pour cause de mort. Si les fondations ecclésiastiques bénéficient d'un allégement en cas d'absence d'acte constitutif (art. 181a ORC), tel n'est pas le cas des fondations de famille qui doivent, pour obtenir leur inscription, démontrer leur existence au moyen dudit acte duquel devra à tout le moins ressortir le but qu'elle poursuit et le cercle de ses destinataires. On relèvera que le registre du commerce pourra se contenter d'une copie certifiée conforme de l'acte. 

Au-delà des aspects purement formels de la réquisition d'inscription, le registre du commerce est tenu de procéder à une vérification des documents fournis. Il convient de noter que son pouvoir d'examen se limite aux conditions formelles et à la constatation (à titre préjudiciel) de lacunes manifestes et graves. Dans ce cadre, il est habilité à refuser l'inscription, notamment s'il considère être manifestement en présence d'une fondation dite d'entretien ou d'un fidéicommis de famille prohibés au sens de l'art. 335 al. 2 CC. Nous relèverons que la pratique des Registres du commerce cantonaux varie, certains se contentant de respecter scrupuleusement leur pouvoir limité d'examen tandis que d'autres auront tendance à l'excéder.

De nombreuses questions pourraient se poser avant l'inscription d'une fondation de famille de manière à garantir notamment la discrétion quant à la situation familiale.

De même, il pourra être utile, voire nécessaire, de modifier et adapter certaines clauses statutaires. Les dispositions en la matière applicables aux fondations ordinaires (art. 85 ss CC) devront être considérées dans cette démarche. Nous noterons que le registre du commerce n'aura pas à exiger que la modification des statuts intervienne en la forme authentique.

Il arrivera régulièrement en pratique que la fondation de famille possède également un but ordinaire au sens de l'art. 80 CC. Des questions autour de sa soumission à l'autorité chargée de la surveillance des fondations ordinaires, voire de sa conversion, pourront se poser.

C.    Le caractère licite de la fondation de famille

Un des enjeux principaux de l'inscription d'une fondation de famille au registre du commerce réside dans l'analyse de sa licéité, tant sous l'angle du but qu'elle poursuit que de son cercle de bénéficiaires. 

La fondation de famille se définit comme un patrimoine indépendant lié à une famille et destiné au paiement des frais d'éducation, d'établissement et d'assistance des membres de la famille ou à des buts analogues (art. 335 al. 1 CC)4.

Selon la jurisprudence, l'énumération des buts consacrés par l'art. 335 CC est exhaustive, les buts analogues ne pouvant consister qu'à fournir une aide matérielle nécessaire ou souhaitable dans des circonstances données5.

La jurisprudence du Tribunal fédéral, en particulier dans la seconde moitié du 20e siècle, a interprété de manière restrictive les conditions auxquelles une fondation de famille est valable. Elle entendait en particulier éviter la création de fondations dites d'entretien, lesquelles accorderaient des prestations à ses bénéficiaires sans conditions particulières dans le but de leur permettre un niveau de vie plus élevé ou plus agréable.

Le cercle des bénéficiaires d'une fondation de famille se compose des parents et/ou alliés du fondateur. La détermination du cercle exact des bénéficiaires est en principe laissée à la liberté du fondateur. Par exemple, une fondation de famille constituée en 1922 – et qui prévoit que sont seules bénéficiaires « les personnes descendant en loyal mariage des fondateurs et portant le nom X. » – n'a pas été considérée comme illicite ou contraire aux mœurs. Notre haute Cour s'est placée dans le contexte juridique et social qui prévalait à l'époque de la constitution en admettant que, de fait, une telle clause excluait les femmes du cercle des bénéficiaires lorsqu'elles se mariaient et changeaient ainsi de nom de famille6.

Il convient toutefois de tenir compte de l'ensemble des considérations du Tribunal fédéral dans cette affaire, notamment quant au patrimoine modeste de la fondation et au nouveau droit matrimonial qui permet à chacun des époux de conserver son nom.

D.    L'avenir des fondations de famille 

Une vue actuelle des enjeux liés aux fondations de famille laisse à penser qu'une interprétation restrictive de la conformité de leur but pourrait être amenée à évoluer.

En effet, dans le contexte de la reconnaissance juridique en Suisse des trusts de droit étranger (Convention de la Haye 1985, ratifiée par la Suisse en 2007), le Conseil fédéral a considéré que l'interdiction des fidéicommis de famille consacrée par le Code civil de 1907, s'inspire de considérations morales – « prévenir l'oisiveté » – et idéologiques – « éliminer les structures féodales » – qui seraient aujourd'hui dépassées7.

Pour les mêmes motifs, le Tribunal fédéral a jugé, dans un arrêt de principe rendu en 2009, qu'une fondation d'entretien valablement constituée selon le droit liechtensteinois devait être reconnue en Suisse, faute pour l'art. 335 al. 2 CC d'être une disposition impérative pouvant paralyser l'application d'une loi étrangère autorisant la création d'une telle fondation8.

Plus récemment, dans le contexte des travaux d'experts chargés d'évaluer la possibilité d'introduire le trust en droit positif suisse, un rapport indiquait que l'abandon d'une interprétation restrictive de l'art. 335 CC pourrait constituer une alternative9.

Il est d'ailleurs largement considéré que l'introduction du trust en droit suisse devrait dans tous les cas s'accompagner de l'abandon d'une interprétation restrictive, voire d'un changement du texte de l'art. 335 CC. 

À notre avis, et sous réserve de questions fiscales, parfois épineuses et traitées de manière disparate par les autorités cantonales compétentes, les fondations de famille devraient constituer un outil de planification patrimoniale et successorale opportun. Du fait de l'évolution des enjeux socio-politiques, cet outil ne saurait supporter une interprétation aussi restrictive que par le passé. A cela s'ajoute le fait que la reconnaissance de la validité des fondations d'entretien en droit suisse offrirait une mise en œuvre rapide et efficace de motions parlementaires récentes tout en assurant la sécurité juridique et la stabilité de l'ordre juridique interne. À l'inverse, le trust est une institution inconnue en droit civil continental et sa mise en œuvre soulèverait de nombreux problèmes, notamment en lien avec le démembrement du droit de propriété. 
 

  • 1. RS 210 ; RO 2015 1389.
  • 2. Message du Conseil fédéral du 13 décembre 2013 concernant la mise en œuvre des recommandations du Groupe d’action financière (GAFI), FF 2014 585, spec. pp. 586 et 637 ; Communication OFRC 3/15 du 23 décembre 2015.
  • 3. Loïc Pfister, La Fondation (2017), N 488.
  • 4. Op. cit., N 9.
  • 5. ATF 108 II 393, consid. 6a.
  • 6. ATF 133 III 167, consid. 4.2 et 4.3.
  • 7. Message du Conseil fédéral du 2 décembre 2005 concernant l’approbation et l’exécution de la Convention de La Haye relative à la loi applicable au trust et à sa reconnaissance, FF 2006 561, p. 575.
  • 8. ATF 135 III 614, consid. 4.3.
  • 9. Büro für arbeits- und sozialpolitische Studien BASS AG, Rapport final du 5 décembre 2019 intitulé « Regulierungsfolgenabschätzung zur Schaffung einer gesetzlichen Regelung von Trusts in der Schweiz ».

Fondations de famille : inscription au registre du commerce et actualités

Stichworte: 
Fondation de famille, Fondation d'entretien, Trust, Inscription obligatoire au registre du commerce
Referenz zu Gesetzesartikel: 
iusNet DC 26.10.2020
Fondations de famille : inscription au registre du commerce et actualités

Mathilde Maillard
Avocate-stagiaire 

Introduction

Depuis le 1er janvier 2016, l'ensemble des fondations de droit privé sont tenues de s'inscrire au registre du commerce. Les fondations de famille, qui en étaient jusqu'alors dispensées, disposent d'un délai au 31 décembre 2020 pour y procéder. Cet éclairage sera l'occasion d'aborder l'obligation d'inscription (A.) et ses implications pratiques (B.). Il sera ensuite question des conditions de validité d'une fondation de famille (C.) et de son avenir (D.). 

A.    L'obligation d'inscription au registre du commerce

L'obligation d'inscription de l'ensemble des fondations de droit privé ressort désormais de l'art. 52 al. 2 CC. Cette obligation est issue des modifications législatives prévues par la Loi fédérale du 12 décembre 2014 sur la mise en œuvre des recommandations du Groupe d'action financière1

En substance, le but est de favoriser la lutte contre le blanchiment d'argent et le terrorisme et éviter ainsi que la place financière suisse ne soit utilisée à des fins criminelles. S'agissant des fondations de famille, l'introduction de l'obligation d'inscription devait avant tout permettre d'uniformiser les pratiques cantonales et d'instaurer plus de transparence2.

 

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