La reconnaissance d’un certificat d’héritiers étranger au regard de l’ordre public suisse : analyse de l’arrêt du TF du 21 novembre 2016

I. Résumé de l'arrêt

Un ressortissant égyptien, de confession musulmane, domicilié en Egypte, décède en laissant comme proches parents sa veuve, de confession chrétienne, et des frères et sœurs. Il laisse des actifs en Egypte, en France, en Allemagne et en Suisse.

Une autorité égyptienne établit un acte d’hoirie, équivalent au certificat d’héritiers suisse. Cet acte d’hoirie soumet la succession au droit égyptien. Il écarte de la succession la veuve, qui n’est pas de confession musulmane, et attribue des parts plus importantes aux frères du défunt au détriment des sœurs. L’acte d’hoirie égyptien est reconnu tant en France qu’en Allemagne.

Notre Haute Cour ne reconnaît toutefois pas l’acte d’hoirie égyptien au regard de la réserve de l’ordre public suisse car le droit successoral égyptien ne connaît pas de succession entre un musulman et un non musulman, et que la part légale d’un héritier masculin est le double de celle d’une héritière féminine. Une telle discrimination, fondée sur le sexe ou la religion, est contraire à l’art. 8 al. 2 Cst, art 14 CEDH et art 26 Pacte ONU II, et contrevient donc à l’ordre public suisse.

II. Le certificat d’héritiers en droit suisse : définition, contenu et effets

Le certificat d’héritiers de droit suisse (art. 559 CC) permet aux héritiers du de cujus de justifier de leur statut, et ainsi exercer les droits inhérents à leur qualité1. En particulier, en matière immobilière, le certificat d’héritiers permet d’inscrire au Registre foncier les héritiers en lieu et place du de cujus (art. 65 al. 1 litt. a ORF). La délivrance du certificat d’héritiers relève de la juridiction gracieuse2, et ses modalités dépendent de la compétence cantonale3.

Le certificat d’héritiers mentionne le nom de tous les héritiers, ainsi que celui de l’exécuteur testamentaire, connus au moment de l’établissement du certificat, sous réserve des actions successorales4. Il représente donc une photographie de la vocation successorale au moment où il est établi et doit être modifié si, ultérieurement à son établissement, la dévolution successorale est chargée5. Le tiers de bonne foi est toutefois protégé6.

En matière immobilière, la validité du certificat d’héritiers est examinée par le Conservateur du Registre foncier d’un point de vue uniquement formel. Ainsi, peut faire l’objet d’une action en rectification du registre foncier (art. 975 CC) l’inscription fondée sur un certificat d’héritiers qui, ultérieurement, s’avère matériellement erroné7.

III. Reconnaissance d’un certificat d’héritiers etranger

Le certificat d’héritiers établi à l’étranger est reconnu en Suisse s’il respecte les conditions de reconnaissance des décisions étrangères prévues aux art. 25 ss LDIP mais également la compétence indirecte au sens de l’art. 96 LDIP, notamment si le certificat d’héritiers est établi dans l’Etat du dernier domicile du défunt, dans l’Etat en faveur duquel le défunt a fait une professio juris ou si le certificat d’héritiers est reconnu dans l’un de ces deux Etats (art. 96 litt a LDIP).

Il est par ailleurs admis que le certificat d’héritiers établi à l’étranger ne doit pas nécessairement émaner d’une autorité administrative ou judiciaire. Il suffit que le professionnel qui a établi l’acte, notamment le notaire, ait la compétence de régler la succession dans l’Etat d’origine de l’acte8. En revanche l’acte étranger doit être jugé équivalent au certificat d’héritiers suisse quant à son authenticité et à son exactitude9. Ainsi, une simple déclaration unilatérale, même si elle engage la responsabilité du déclarant, n’est pas suffisante pour valoir certificat d’héritiers au sens de l’art. 559 CC10.

Finalement, la qualification et la validité formelle de l’acte étranger s’examinent au regard du droit suisse11. En l’occurrence dans l’arrêt du 21 novembre 201612, le Tribunal fédéral a admis que l’acte d’hoirie égyptien valait certificat d’héritiers.

IV. Réserve de l’ordre public suisse

La reconnaissance du certificat d’héritiers étranger doit également être analysée sous l’angle de l’ordre public suisse (art. 27 al. 1 LDIP). Une telle réserve doit être examinée d’office13 si la cause présente un lien suffisant avec la Suisse14. au moment de la requête15.

Néanmoins, dans un arrêt ancien de 197616, dans le cadre d’une succession d’un ressortissant étranger ouverte en Suisse, le Tribunal fédéral admettait que le défunt pouvait faire une professio juris en faveur de son droit national (art. 90 al. 2 LDIP), même sans lien étroit avec son pays d’origine. Notre Haute Cour niait clairement le caractère d’ordre public de la réserve légale suisse, et permettait que celle-ci soit éludée par la seule volonté du de cujus de nationalité étrangère. En niant la protection des héritiers réservataires, le Tribunal fédéral a créé « une inégalité entre les héritiers d’un de cujus suisse ou étranger, bien qu’ils se trouvent dans une situation comparable en raison de leur domicile en Suisse »17.

Dans l’arrêt du 21 novembre 201618, le Tribunal fédéral refuse l’application du droit successoral égyptien dans une succession ab intestat ouverte en Egypte car ce droit ne connaît pas de succession entre un musulman et un non musulman, et que la part légale d’un héritier masculin est le double de celle d’une héritière féminine. Une telle discrimination fondée sur le sexe ou la religion est contraire à l’art. 8 al. 2 Cst, art 14 CEDH et art 26 Pacte ONU II. Le droit successoral égyptien contrevient donc à l’ordre public suisse. Un certificat d’héritiers fondé sur un tel droit ne peut pas être reconnu en Suisse en vertu de l’art. 27 al. 1 LDIP.

A la lecture des deux jurisprudences qui précèdent, le Tribunal fédéral admet que la réserve légale suisse peut être lésée par l’application d’un droit successoral étranger, sous réserve de toute discrimination liée au sexe ou à la religion qui serait contraire à l’ordre public suisse.

Au-delà du principe auquel nous adhérons, se pose la question des limites de l’ordre public suisse. Peut-il s’imposer sans conditions face à un droit successoral étranger ? Quelles sont les conséquences ?

V.  Lien suffisant avec la suisse

Dans son arrêt de 201619, le Tribunal fédéral confirme sa jurisprudence20 selon laquelle la réserve de l’ordre public suisse est une clause d’exception qui suppose que la cause présente un lien suffisant avec la Suisse. Il admet par ailleurs que le lien suffisant avec la Suisse existe dès que des actifs successoraux sont situés en Suisse. Question qui est toutefois controversée en doctrine21.

Notre Haute Cour a également laissé ouverte la question, controversée en doctrine, de savoir si le lien suffisant doit aussi être pris en compte en cas de discriminations fondées, notamment, sur le sexe, la race ou la religion, prohibées « en vertu de différents instruments internationaux consacrant des droits fondamentaux et de l’homme »22. Nous le regrettons.

En effet, si la réserve de l’ordre public suisse empêchait la reconnaissance en Suisse d’un certificat d’héritiers établi par des autorités étrangères, l’autorité suisse du lieu de situation des biens successoraux en Suisse serait compétente pour établir un nouveau certificat d’héritiers (art. 3 LDIP)23 selon le droit suisse. Cela entraînerait une scission de la succession entre les biens successoraux situés en Suisse et ceux situés hors de Suisse, ce qui est contraire aux principes du droit successoral suisse de l’unité (art. 538 CC) et de l’universalité (art. 560 CC) de la succession.

Telle est la conséquence de l’arrêt du Tribunal fédéral de 21 novembre 201624 dans la mesure où l’acte d’hoirie établi en Egypte a été reconnu par tous les autres Etats dans lesquels se trouvaient des biens successoraux. L’importance des actifs successoraux en Suisse par rapport à l’ensemble de la succession justifiait-elle une scission de la succession ? Nous laissons cette question ouverte, tout en regrettant que le Tribunal fédéral n’ait pas examiné plus en détail le critère du lien suffisant avec la Suisse.

En effet, toute scission devrait constituer une exception, et ainsi être évitée dans la mesure du possible25, notamment si les biens situés en Suisse sont de peu d’importance par rapport aux autres actifs successoraux situés à l’étranger. Contrairement à la jurisprudence du Tribunal fédéral, et à l’opinion d’une partie de la doctrine, nous sommes d’avis que l’existence d’actifs successoraux en Suisse ne suffit pas pour reconnaître un lien suffisant de la succession avec la Suisse. Il y aurait lieu toujours d’examiner l’importances des biens successoraux en Suisse par rapport à l’ensemble des biens successoraux, même en cas de discrimination du droit étranger, fondée sur le sexe ou la religion, contraire à l’art. 8 al. 2 Cst, art 14 CEDH et art 26 Pacte ONU II.

VI. Conclusion

Nous adhérons à la jurisprudence du Tribunal fédéral selon laquelle la réserve de l’ordre public suisse doit écarter toute discrimination du droit étranger, fondée sur le sexe ou la religion, contraire à l’art. 8 al. 2 Cst, art 14 CEDH et art 26 Pacte ONU II.

Nous regrettons toutefois que notre Haute Cour ne se soit pas arrêtée plus longtemps sur le critère du lien suffisant avec la Suisse, au risque de provoquer une scission de la succession entre les biens situés en Suisse et ceux situés à l’étranger.

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• 1. BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, art. 559 N. 2. CR CC II-MEIER/REYMOND-ENIAEVA, art. 559 N. 1. CS-HUBERT-FROIDEVAUX, art. 559 N. 1. PraxisK-EMMEL, art. 559 N. 1. BOSON, Le certificat d’héritier, p. 204. STEINAUER, Le droit des successions, No 901.
• 2. CR CC II-MEIER/REYMOND-ENIAEVA, art. 559 N. 41. CS-HUBERT-FROIDEVAUX, art. 559 N. 2.
• 3. CR CC II-MEIER/REYMOND-ENIAEVA, art. 559 N. 42. CS-HUBERT-FROIDEVAUX, art. 559 N. 3.
• 4. BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, art. 559 N. 23 ss. CR CC II-MEIER/REYMOND-ENIAEVA, art. 559 N. 42. CS-HUBERT-FROIDEVAUX, art. 559 N. 4. PraxisK-EMMEL, art. 559 N. 22 ss. BOSON, Le certificat d’héritier, p. 212 ss. STEINAUER, Le droit des successions, No 902b.
• 5. BSK ZGB II-KARRER/VOGT/LEU, art. 559 N. 2. CR CC II-MEIER/REYMOND-ENIAEVA, art. 559 N. 29. CS-HUBERT-FROIDEVAUX, art. 559 N. 1. BOSON, Le certificat d’héritier, p. 204. STEINAUER, Le droit des successions, No 901.
• 6. ATF 41 II 202, JdT 1916 I 41. CHK-VÖLK art. 559 N. 13. CR CC II-MEIER/REYMOND-ENIAEVA, art. 559 N. 32. PraxisK-EMMEL, art. 559 N. 3. BOSON, Le certificat d’héritier, p. 215. STEINAUER, Le droit des successions, No 902 n. 101. Contra : ZK-ESCHER art. 559 N. 8.
• 7. CR CC II-MEIER/REYMOND-ENIAEVA, art. 559 N. 33. PraxisK-EMMEL, art. 559 N. 3. BOSON, Le certificat d’héritier, p. 215. TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO, par. 76 N. 18.
• 8. BONOMI, p. 130. DALLAFIOR, p. 157. Kuhn, p. 7.
• 9. Office federal, p. 9. CR LDIP-BUCHER, art. 96 N. 10. BONOMI, p. 138. KUHN, p. 28 ss.
• 10. Office federal, p. 9. BONOMI, p. 139. KUHN, p. 30.
• 11. Arrêt TF 5A_252/2016.
• 12. Arrêt TF 5A_355/2016.
• 13. ATF 122 III 351 = Jdt 1997 I 296. CR LDIP-BUCHER, art. 27 N. 12.
• 14. ATF 126 III 327 = JdT 2002 I 255. OTHENIN-GIRARD, p. 211 ss.
• 15. ATF 126 III 538 = JdT 2001 I 163.
• 16. ATF 102 II 136 = JdT 1976 I 595.
• 17. BONOMI/BERTHELET, p. 370.
• 18. Arrêt TF 5A_355/2016.
• 19. Arrêt TF 5A_355/2016.
• 20. ATF 126 III 327 = JdT 2002 I 255.
• 21. Office federal, p. 12. KINSCH, p. 36. Contra: OTHENIN-GIRARD, p. 211 ss.
• 22. CR LDIP-BUCHER art. 90 N. 18. SCHWANDER, p. 1408. Contra: KINSCH, p. 35. KUHN, p. 16. OTHENIN-GIRARD, p. 211 ss.
• 23. Office federal, p. 12. CR LDIP-BUCHER art. 3 N. 13. DUTOIT, art. 3 N. 8.
• 24. Arrêt TF 5A_355/2016.
• 25. CR LDIP-BUCHER Intro 86-96 N 1.